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律师审查合同以及出具法律意见书风险防范之我见-法律知识 ...
浏览: 发布日期:2019-01-26
随着律师事业的发展,我们接触的非诉讼方面的法律事务越来越多,审查合同逐渐成为了律师的一项基本业务,但是,律师在此项服务中存在一定的执业风险,需要我们高度重视,严加防范。我们进行合同审查后,越来越多的当事人,特别是大的单位往往要求律师出具书面的法律意见书,有的时候,我们就说合同我给你们看了,给你们说说,你们回去自己改改就行了。他可能会说,“最好给我们出一份书面的正式的法律审查意见书吧”。为什么他一定要求书面的法律意见呢,一方面的原因,是单位合同管理和规范的要求,有的单位要求一份合同,附一份法律意见书,一起归档;另一方面,确实一些单位,尤其比较大的、正规的单位,法律意识比较高,认识到了对合同条款进行法律审查的重要性,希望做到对外签订的合同不存在法律风险和漏洞,规避对自己不利的法律问题,维护自己的利益。另一个方面的原因,这也是当事人转移风险或经办人规避责任的一个方法。因为《律师法》有规定,律师有过错,给委托单位造成损失的,应当承担赔偿责任。《律师法》第四十九条明文规定:“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任”。既然合同让律师审查过了,出了问题,当然可以找律师,具体经办人也便于推脱责任,领导怪罪下来,多半会说:“你看是律师让这么写的,律师看了说没问题,我才这么签的。所以,有的律师会感慨说这还不如办诉讼业务呢,案子败诉了,咱们还可以找种种理由,什么法官糊涂呀,不公呀,偏袒呀,对方找人了什么的。可是合同审查错了,咱们可找不到任何理由为自己推脱啊!由此可见,律师审查合同的执业法律风险主要在于,因过错给当事人造成损失应当承担赔偿责任。为能积极防范律师审查合同中风险的发生,我们结合实践经验,就律师审查合同中我们发现的一些问题,与大家共同交流、探讨。一、明确审查范围,而且尽量缩小审查范围。我们是对合同的什么事项进行审查,审查不审查合同的真实性、审查不审查合同效力,还是仅对合同文本的文字条款是否符合法律规定进行审查,这要首先严格区分清楚。如果出具的法律意见书,认为该份合同合法有效,就应当进行非常全面的审查:你就要审查如下方面:双方的公章、身份证是否真实,授权书是否真实,合同内容是否是双方的真实意思表示,是否有欺诈、胁迫,损害国家利益;是否恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益,是否损害社会公共利益等等。因为,根据《合同法》的规定,有这些情况之一的,所签合同将属于无效合同。也就是说,如果出具的法律意见认为合同合法有效,这个就对律师要求非常高,一般人很难做到。有这方面的例子,北京的假按揭森豪案中,两位律师,孔卫东和战军,案发时他们分别在北京市嘉惠律师事务所和北京市浩天律师事务所工作,接受中国银行北京分行的委托,为中国银行北京分行办理的北京森豪房地产开发有限公司开发的“森毫公寓”房地产项目销售按揭贷款的过程中提供法律审查,该两位律师对银行提供的购房人的身份证、收入证明,以及购房人与银行签订的按揭借款合同进行了审查,认为购房人具备还款能力,所签订的借款合同合法有效,银行依据该法律意见书,将购房款支付给了房地产开发有限公司,偏偏森豪公司是开发商做的借用他人身份证虚构的购房人,代签的一系列的合同,而这些合同由银行提供给了律师后,律师仅对银行提供的资料进行了书面的审查,就出具了合同合法有效的法律意见书,律师的意见书对各个房地产公司,可能都这么出,如果项目热销,开发商在有真正的销售出去,将资金回笼时,可以将那些假按揭与银行解除合约,或转按揭方式脱手,解除虚假的按揭,整个过程的运作几乎天衣无缝。但是,开发楼盘一旦销售不好,由于按揭是假,没有人持续地按月还款,开发商无力还款时,骗贷真相无法掩盖,银行的风险也立即变现,所剩的也许只有一栋烂尾楼。此案中,两位律师被北京市人民检察院在提起了公诉,指出律师对购房人与银行签订的合同未进行实质审查,就出具了购房人具备还款能力,合同合法有效的法律意见,律师未做调查,未尽到审查义务,出具的法律意见虚假,最后人民法院以出具证明文件重大失实罪做出了有罪判决。这是执业律师首次在骗贷案中被追究刑事责任,此案引起了京城律师界的高度关注,这件事情对我们触动很大,我们仔细想了想,确实律师有一定的问题,购房人的身份证是偷用他人的,购房合同上的写的购房人本人都不知道买房这一回事,以他名义签订的合同怎么是有效的呢,这件事情发生以后,我们今后再出具法律意见书时,一律不再有“经审查合同合法有效”这样的表述。现在改成了,我们对你单位提供的某某合同文本的文字条款是否符合法律规定进行了审查,经审查,该合同文本的文字条款基本符合法律的规定。事后,我们才知道假按揭,房地产公司的内部人都知道,运用在房地产圈:开发商以本单位职工及其他关系人冒充客户作为购房人,通过虚假销售方式,套取银行高额贷款。但是我们业外人士怎么可能想到还会有这种事情呢,所以,我们对每一笔都要进行实质调查,但是,如果实质调查,需要花费很多的时间和精力,而且就算我们查了当事方的工商登记,核实了身份证,见到了本人,做了笔录询问了当事人是否有胁迫,是否是他们的真实意思表示,即使这样,又如何避免是不存在欺诈,不存在恶意串通等情况呢,确保合同100%合法有效呢?比如说,有的开发商,为了卖房子,还想出这么个方法,帮你做“零首付”或者“少首付”,比如100平方米的房子,一平方米4000元,一共40万元,你说房子挺好,就是没钱买,售楼小姐就会说,没关系,没钱可以付个首付,按揭贷款买,首付我也拿不出,售楼小姐接着就说那也没关系,可以零首付,不掏钱就能让你先住上房子,你说怎么可能呢,我看了银行都要求至少20%的首付款呀,售楼小姐说我们帮你想办法。什么办法,就是签两份不一样的售房合同,一份房价写上一平方米4000元,一共40万,另一份写上一平方米5000元,一共50万元,首付款20%10万元,贷款80%40万元,开发商再开一张虚假的收到首付款10万元的虚假收据,这样就完全从银行贷到总房款40万元,银行就把40万元给了开发商了,贷款40万元就买了房了,一分钱房款没掏,零首付,当然,双方写着4000一平方米的合同上注明了,这一份是双方真实的意思、是有效的合同,以这份为准,只在双方手里一人一份,另一份是不真实的,只为了办理按揭贷款用的。签好了购房合同就办理按揭贷款,银行拿给律师看的肯定是单价5000元的购房和按揭贷款合同,即使购房人的身份是真实的,签字真实,合同条款都没有问题,那这份单价5000元的合同是当事人真实的意思表示吗,不是真实的意思表示,能说这份购房合同一定真实、合法、有效?此外,《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效”。但该法没有规定合同的一般生效要件,而律师审查合同生效问题,则需适用《民法通则》关于民事法律行为生效要件的规定。对于“附生效条件的合同”、“附生效期限的合同”及“经法定代表人(追认人)”或“经被代理人(追认人)”而“发生效力”的合同,《合同法》则在第三章分别规定了特别效力要件。这些条件都真实具备的情况下,合同才生效,如果说一般合同都说双方签字盖章后生效,那你得亲眼看着两边签字盖章。但由于时间、客观情况的限制,都是一边先签好了,另一方拿走了,回去签,所以,你很难跟踪这些合同的签定过程。所以,如果不仅仅进行书面审查,而进行实质性审查,是很困难的,显然加重了律师的执业风险。所以,我们建议对审查范围尽量缩小,明确仅仅对哪些问题进行审查,或者声明不对合同的真实性、有效性进行审查,或者明确哪些事情由委托人负责审查和核实,如明确指出合同表述内容及当事人意思表示的真实性,由委托人自行审查或自行承担相应责任,将大大减少律师的执业风险。二、合同合理性、逻辑性问题的审查合同合理性或逻辑性问题的审查建议从严掌握,合同审查范围应当包括合理性和逻辑性问题。合同审查,有的合同法律上没问题,但合同内容中的合理性和逻辑性的问题,审不审,要和当事人沟通好,但是你要是一问,合理性和逻辑性问题要不要审呀,委托人肯定会说要审。你要是不问,而对合理性和逻辑性问题你如果不提,委托人可能会觉得怎么对我们这么不利和不公平的条款,或者是明显表述有矛盾的地方律师怎么不说呀,而且,有的时候合同条款究竟是法律问题还是合理性、逻辑性问题,是很难区分的,如果明显对委托人不利和不公平的问题,以及明显存在逻辑错误的条款最好进行提示。比如租赁合同约定,租赁到期后,不返还房屋的,除仍然支付房租外,还应每日支付3倍租金数量的违约金。还有,承租方违约,出租方有权解除合同,房内物品不予归还。比如说出租方违约了,承租方解除合同,出租方仅退还已经收取的今后部分的租金,对承租人的装修等损失不予赔偿,这就属于对合同一方当事人明显不公平的条款;另外,有的合同如建筑施工合同,合同价款约定为多少多少元,但付款时间又约定为委托方审计后,付至审计款的95%,这样就有逻辑上的矛盾。到底是固定价款,还是审计的价款为准,前后不一致。等等根据意思自治原则,这些条款不违反法律的规定,双方如果同意,就是合法有效的,虽然合法有效,但却明显不合理,或不合逻辑,对于明显的对委托人不利和不公平的条款,以及存在逻辑性错误条款,建议从严掌握,进行提示或建议修改。如果有些涉及专业性的问题,诸如科学、技术、财经、市场等专门知识、动态信息,均属于执业律师往往不知晓或一时难把握的特殊性问题,律师在审查合同中遇到此类问题,如果看不懂的问题,不要不懂装懂,应当向当事人或专门人员求教、求解。并注明涉及业务问题或业务专业性方面的问题,由委托人自行酌定。三、审查合同的法律依据。审查合同的法律依据体现律师是依据什么对合同进行审查,我们一般都说根据法律、法规、规章、司法解释的有关规定,对合同进行了审查,该合同符合法律、法规、规章、司法解释的规定。问题是,因为规章很多,包括国务院的规章,还包括各部门的规章,还有地方性的规章,所以,我觉得我们不可能了解和掌握这么多的规章,司法解释还非常多,法律、法规的数量毕竟就少多了,我们一般都能掌握,但是规章的数量就太多了,我们不可能全部掌握,应当尽量缩小审查合同的法律依据,最好就是根据法律的规定,或者法律法规的规定,经审查,符合法律或法律法规的规定。四、审查合同中,多借鉴他人经验,开拓思路。有的合同是委托人自己起草的,有的是对方起草的,不同的合同里,可以学习到很多的合同起草中的好的条款。比如曾经看过一份合同,是一份供货合同,是对方给的,人家起草的合同,有一条,我觉得不错,这条这么约定的“如果在合同履行期内,该货物的原材料或燃油等能源或其他方面发生较大幅度的增长,导致该货物的生产成本超过了本合同约定价格的3%,双方应当就合同的单价重新协商一致,然后供货方继续供货。”这一条的约定,我觉得挺好,因为曾经遇见到这种情况,供货期内,原材料涨价了,再供货就赔了,但是没有条款说可以停止供货,说适用情势变更吧,情势变更只是法律原则,找不到明确和具体的法律条文,而且还得通过诉讼,要求变更合同价款,但要得到法院的支持也很难,非常麻烦,看到这个合同以后,我就觉得写得挺好,你不和我协商重新商定价款,我就不供货了,用合同的依据保护了自己。五、审查合同应注意的其他几处细节(一)、关于特殊性问题的审查《合同法》分则共对15类有名合同进行了分章规定,包括有:买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,经纪合同及居间合同。可参照《合同法》的规定进行审查。如涉及担保、房地产、国际贸易等方面的问题,还要参照相关的法律规定。(二)、完整保留证据、资料。律师审查合同籍以作重要判断、处理依据的证据及特定的资料、文件,应予以完整及妥善的保存,以备必要的核查之需。而来源于委托人处的,最好还应有专门的渠道,或由其签章确认。(三)、对于复杂、疑难及重大问题,律师既应要求委托人予以相应的释疑、示意,更应向律师事务所负责人及有关主管单位作必要的请示、报告,以求组织的支持、集体的帮助。(四)、注意法律意见的用词。建议和应当,最好区分,必须改的用应当,可改可不改的用建议,但有的时候也不好区分。综上所述,只要律师在审查合同时做到了专业精准、勤勉尽责、积极防范,就能最大限度地防止执业法律风险的发生。在签订合同的时候双方都必须要主动审查一下对方的资格,而且不得出现恶意磋商,或者是欺诈情况,否则会造成合同没有办法成立,下面,为了帮助大家更好的了解相关法律知识,华律网小编整理了相关的内容,希望对您有所帮助。在签订合同的时候,想要合同成立一定需要进行办理登记吗?这是合同双方都需要了解的内容,根据相关的法律规定,必须要办理登记手续,合同才能生效,这需要大家做好相关的了解。华律网小编整理了以下内容为您解答,希望对您有所帮助。在现实社会中,我们了解到随关于国际贸易合同的签订问题,不论是在国际贸易活动中,还是一般的商业活动,合同的签订已成为其中极其重要的环节。对此,华律网小编在下文为您具体介绍有关在国际贸易中,合同成立的有效条件规定。在一般社会生活中,可能我们很难会接触到合同谈判这样的法律活动,但是在商业来往中,合同谈判确实不可缺失的一个程序。合同谈判可以使当事人对双方的基本条件进行更深入的了解,能够有效避免很多不必要的麻烦和纠纷。跟着华律网小编一起来了解一下相关内容吧。